Nederland komt met beleidsrichtlijn die hybride niet-naleving verduidelijkt – MNO-belasting

Door Jian-Cheng Guu, Rijstpan, En Mehdi el Manouzi, DLA Piper Nederland NV

Op 11 oktober heeft de Nederlandse regering een besluit uitgevaardigd met daarin een aantal beleidsstandpunten over het gebruik van hybride ongepaste maatregelen in EU Anti-Tax Order 2 (ATAD 2). Het Beleidsbesluit is gebaseerd op de eerste ervaringen met de aan de Tweede Kamer toegezegde uitgifte van nieuwe wet en beleidsmandaat.

Op 1 januari 2020 is de Nederlandse praktijk van ATAD 2 in werking getreden, waarbij regels zijn ingevoerd die gericht zijn op het uitsluiten van financiële instrumenten voor fiscale doeleinden, zoals het verschil in toelaatbaarheid (betaling) en het uitsluiten van niet-hybride elementen. Instellingen of rechtspersonen en situaties die leiden tot dubbele inhoudingen (hybride ongepaste structuren). De regels neutraliseren het belastingvoordeel dat uit dergelijke constructies voortvloeit door de aftrek te verwerpen of door te betalen op belastbare basis.

Het beleidsbesluit van 11 oktober heeft tot doel de toepassing van de Nederlandse hybride regels te verduidelijken.

De bestelling omvat vier onderwerpen en geeft ter verduidelijking enkele voorbeelden. Lessen moeten beginnen (Herkomst vereist), Overseas Border Tax Consolidation Regimes, Double Addition Income and Cooperation Group (Gemengd Comité)

Herkomst vereist

Hybride mismatch De Beleidsverordening bepaalt dat wanneer hybride onverenigbaarheid optreedt met een hybride element (dit wordt “oorsprongseis” genoemd), de hybride onverenigbaarheidsregels alleen van toepassing zijn in uitzonderingssituaties die geen toevoeging zijn. Bij aftrek zonder toevoeging van een andere reden zoals belastingvrijstelling of regionale regeling, gelden hybride niet-toepasselijke regels in principe niet. Inconsistenties in de verrekenprijs (tussen bedrijven) vallen niet buiten het toepassingsgebied van de wet (houd er echter rekening mee dat filiaalquota niet van toepassing zijn, vooral als ze onder de wet vallen).

Aangezien alle dubbele min-effecten het doelwit zijn van de regels, is de initiële eis die gepaard gaat met dubbele min-effecten niet van toepassing.

Overseas Border Tax Consolidation Rule & Double Addition Income

De beleidsverordening bevestigt ook dat grensoverschrijdende fiscale consolidatieregimes kunnen leiden tot hybride onverenigbaarheid en de uitbreiding van dubbele inkomsten (inkomsten toegevoegd aan belasting binnen twee rechtsgebieden).

Het beleidsmandaat wijst erop dat sommige hybride onverenigbaarheidseffecten kunnen worden geneutraliseerd als er sprake is van een dubbel bijtellingsinkomen. Dit is meestal, maar niet altijd, de keerzijde van het dubbele-aftrekeffect, omdat alle winst- en verliesposten dubbel in aanmerking kunnen worden genomen. Hybride eigen risico’s kunnen worden verrekend met een hybride eigen risico op dubbel inkomen, dat wordt betaald door een hybride onderneming, wat kan leiden tot aftrekposten tussen een hoofdkantoor en een vaste inrichting of tussen twee of meer vaste entiteiten. Aftrekken zonder optellen, of dubbele aftrekeffecten.

Gemengd Comité

Over het algemeen zijn Nederlandse hybride onverenigbaarheidsregels alleen van toepassing in een subcommissiecontext (met 25% nominaal gestort kapitaal, stemrechten of winstrechtenlimieten). Het Nederlandse begrip “coöperatieve groep” is echter opgenomen in andere onderdelen van de Nederlandse vennootschapsbelasting, die van toepassing is op hybride niet-nalevingsregels. Op grond van deze regels kunnen, als er een bepaald niveau van samenwerking is tussen de belastingplichtigen en de grens van het gebruik van hybride niet-nalevingsregels niet worden bereikt (en wanneer er geen gestructureerde regeling is), de belangen van de deelnemers aan deze groep worden behartigd rekening houden. Gezamenlijk verantwoordelijk voor elk individueel lid van de groep. Dit betekent dat elk van de vijf bedrijven met een belang van 10% in het Nederlandse bedrijf aan deze regels kan worden onderworpen als ze nauw samenwerken.

Helaas geeft het beleidsmandaat geen verdere sturing als er een paritair comité is. Omgekeerd betekent het feit dat het beleidsbesluit bedoeld is om het gebruik van hybride onverenigbaarheidsregels door een groep niet-verbonden entiteiten te vermijden, niet dat het een joint venture op zich is.

Voorbeeld 1: Regel voor belastingconsolidatie overzee en dubbele bijtelling

Er zijn twee voorbeelden in het beleidsmandaat. Het eerste voorbeeld is een Amerikaanse vastgoedbeleggingstrust (REIT) die bestaat uit twee gekwalificeerde REIT-dochterondernemingen: een Amerikaanse onderneming en een Nederlandse onderneming. De activa, inkomsten en uitgaven van in aanmerking komende REIT-dochterondernemingen worden geconsolideerd op het niveau van de Amerikaanse REIT.

Zo bevestigt de Policy Ordinance dat als een Amerikaanse onderneming geld leent aan een Nederlandse onderneming, er een vrijstelling kan voortvloeien uit opname in deze situatie. Voor Nederlandse belastingdoeleinden is de schuld omdat het Amerikaanse bedrijf in aanmerking komt voor Nederlandse belastingdoeleinden. Voor Amerikaanse federale belastingdoeleinden is er geen krediet aangezien zowel de Amerikaanse onderneming als de Nederlandse onderneming geconsolideerd zijn in de Amerikaanse REIT.

Het beleidsmandaat bevestigt ook dat dubbele bijtellingen in deze situatie tot inkomen kunnen leiden. Dit is het geval als het Nederlandse bedrijf huurinkomsten ontvangt. Door dezelfde eerder genoemde integratie wordt zowel in Nederland als in de Verenigde Staten rekening gehouden met het inkomen.

De Order bevestigt dat huurinkomsten, die kwalificeren als dubbele toevoegingsinkomsten, kunnen worden verrekend met hybride aftrekposten als gevolg van wanbetaling van Amerikaanse schulden. Dit bevestigt verder dat de aftrek van leveringen aan haar aandeelhouders via de US REIT niet uitsluit dat dubbele inkomsten in aanmerking worden genomen.

Voorbeeld 2: Dubbel bijtellingsinkomen

Het tweede voorbeeld richt zich specifiek op dubbelinkomen. In dit voorbeeld is er een Amerikaans bedrijf dat alle aandelen van een ander Amerikaans bedrijf bezit. Beide Amerikaanse vennootschappen hebben aandelen in de Nederlandse vennootschap (tarieven niet gespecificeerd). Het Nederlandse bedrijf wordt beschouwd als een consortium (transparant) voor Amerikaanse federale belastingdoeleinden. Een Nederlands bedrijf maakt bijvoorbeeld kosten (100) en ontvangt een kostprijs plus (110) voor zijn activiteiten van een Amerikaans bedrijf (wat belangrijk is). De verkoopopbrengsten van derden zijn afkomstig van het hoogste bedrijfsniveau in de Verenigde Staten.

Aangezien het Nederlandse bedrijf (100) bijvoorbeeld wordt beschouwd als een consortium (transparant) voor Amerikaanse federale belastingdoeleinden, leiden de kosten die het Nederlandse bedrijf (100) maakt tot een dubbele aftrek. Deze hybride vrijstelling kan echter worden verrekend met de verdubbeling van de inkomsten die worden gegenereerd door de kosten en lonen die aan het Nederlandse bedrijf worden betaald. In de Verenigde Staten (op het niveau van de Second American Corporation) kan dit echter alleen gebeuren als ook rekening wordt gehouden met kosten en lonen. Uitgaven en lonen zouden niet worden verstrekt door de hoogste Amerikaanse instantie en zouden niet worden betaald door Amerikaanse federale belastingdoeleinden (vanwege de transparantie van de Nederlandse instantie voor Amerikaanse federale belastingdoeleinden) en zouden geen dubbele toegevoegde inkomsten genereren voor Nederlandse belastingdoeleinden .

Laatste tips

Het beleidsmandaat liet lang op zich wachten en er waren hoge verwachtingen van de aanvullende richtlijnen die in het beleidsmandaat zouden worden gegeven. Het mandaat over de toepassing van de Nederlandse hybride onverenigbaarheidsregels geeft echter een zeer beperkte aanvullende uitleg (in vergelijking met de debatten die plaatsvonden in de Tweede Kamer toen de regels werden besproken). Het zou beter zijn geweest als de regels nader waren verduidelijkt, aangezien belastingplichtigen bij het indienen van de belastingaangifte documenten in hun administratie moeten hebben waaruit blijkt dat de hybride onverenigbaarheidsregels van toepassing zijn (of niet).

Het beleidsbesluit kan in de toekomst echter worden verlengd met meer beknopte begeleiding (waarschijnlijk volgens het recht van de zaak).

Jian-Cheng Ku adviseert over internationaal belastingrecht en wisselkoersen, met een bijzondere focus op internationale belastingplanning, fusies en overnames en private equity-transacties, bedrijfsherstructureringen en planning en ontwerp van beleid inzake wisselkoersen.

Jian-Cheng Guu
Partner

NS. +31205419911
F +31 20 541 9999
m +31613384683
E [email protected]

DLA Piper Nederland NV
Amstelwinsweck 638
1081 JJ Amsterdam
Brievenbus 75258
1070 AG Amsterdam
Nederland

Rhys Bane adviseert cliënten over de Nederlandse (internationale) belastingstructuur en bedrijfshervormingen, Nederlandse, Europese en internationale belastingbeleidskwesties, en Nederlandse en internationale belastingaspecten in fiscale geschillen.

Rice Bane is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden. Zijn proefschrift richt zich op internationale belastingarbitrage.

Rijstpan
Belastingconsultant

NS. +31 20 541 9392
F +31 20 541 9999
m +31 6 1562 3924
E [email protected]

DLA Piper Nederland NV
Amstelwinsweck 638
1081 JJ Amsterdam
Brievenbus 75258
1070 AG Amsterdam
Nederland
www.dlapiper.nl

Mehdi el Manouzi adviseert over internationaal en Nederlands belastingrecht, met een bijzondere focus op internationale belastingstructuur, financiële transacties, bedrijfsherstructureringen en fusies & overnames.

Hij heeft een breed scala aan Nederlandse en buitenlandse (beursgenoteerde) multinationals geadviseerd, met name die actief zijn in de energie- en technologiesector. Mehdi is met name geïnteresseerd in internationale fiscale ontwikkelingen zoals het BEPS-programma van de OESO/G20, digitalisering en fiscale uitdagingen die voortkomen uit het Europese belastingrecht.

Mehdi el Manouzi
Belastingconsultant

NS. +31 20 541 9354

F +31 20 541 9999
m +31 6 1379 0369
E [email protected]

DLA Piper Nederland NV
Amstelwinsweck 638
1081 JJ Amsterdam
Brievenbus 75258
1070 AG Amsterdam
Nederland
www.dlapiper.nl